法律现实主义（法律现实主义和实用主义法学的区别）

本文目录

• 法律现实主义和实用主义法学的区别
• 法理学授课讲义：执法与司法〔现实主义法学派〕
• 简述现实主义发展的四个阶段
• 法理学授课讲义：法律解释与法律推理〔现实主义法学派〕
• 美国现实主义法学的影响
• 法律实现主义 法律实证主义 自然法
• 现实主义法学的界定标准
• 现实主义法学的发展历程
• 法律实证主义和分析实证主义区别在哪里

法律现实主义和实用主义法学的区别

著作权归作者所有。商业转载请联系作者获得授权，非商业转载请注明出处。作者：姜源***隐藏网址***来源：知乎法律现实主义和法律实用主义就我的理解是差别颇大的两个不同流派。这两个流派的观点说实话都有些庞杂，不同的支持者彼此间的差异也很大，我仅就我个人所知简要说下。法律现实主义强调不仅仅从法条和规则的角度去理解法律体系，而是要去考察法律体系在整个社会中是如何运行的。因此考察一个社会的法律绝不仅仅是研究文本上的法条，而是要考察更丰富的现实。另一方面法律现实主义通过与现实生活的观察打破了很多纸面上的神话，比如弗兰克就提出法官在审判时不简单是按照法条行事，而显著地受到个人偏好、兴趣、意识形态，甚至审判当天心情好坏的影响。法律实用主义的内涵同样很难把握。我对此的理解是，并不存在一种对于法律本体论的概念，换言之法律并不被理解为一种形而上学色彩的实体、一种利用人类理性可以把握的抽象体系、或是一种带有神秘色彩的律法规则，相反法律只是达致美好社会的手段。

法理学授课讲义：执法与司法〔现实主义法学派〕

第二节 执法与司法 　　一、法的实施与法的实现（及实现的标准） 　　（一）法的实施 　　1、法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行（指纸上的法律条文在实际生活中加以兑现） 　　（1）法是一种行为规范，在被制定出来后实施前，只是一种“书本上的法律”，处在应然状态； 　　（2）法的实施，就是使法律从书本上的法律变成“行动中的法律”，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。 　　2、法的实施方式可分为三种： 　　○1法的遵守； 　　○2法的执行； 　　○3法的适用。 　　（二）法的实现 　　1、法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实（是法的实施的一种，强调法在实际生活当中所得以实现的实际的效果） 　　（1）与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动； 　　（2）也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。 　　（3）“法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念”。 　　2、法的实现有着重要意义： 　　（1）法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。 　　（2）法的实施并不必然意味着法的功能的实现，只有将法的实施与对法的实效的追求结合起来，使法真正得到实现，才能发挥法在社会生活中应有的作用。 　　（三）法的实现的标准 　　（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任； 　　（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况； 　　（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况； 　　（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度； 　　（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行的对比； 　　（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受； 　　（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度； 　　（8）有关法律活动的成本与收益的比率。 　　二、执法 　　在法治环境之下，人们是不大谈执法的。法应该是公众的法，而不是政府的法。 　　（一）执法的含义 　　1、执法，又称法的执行 　　（1）广义的执法，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。 “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时，就是讲的广义的执法。 　　（2）狭义的执法，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。称行政机关为执法机关，即为狭义。此处所讲法的执行，取其狭义。 　　2、国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行，付诸实现。 　　（二）执法的特点 　　1．执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性 　　（1）因为： 　　○1现代社会，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，都需要有法可依； 　　○2根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。 　　（2）因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。 　　2．执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。 　　3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。 　　4．执法具有主动性和单方面性。对于国家行政机关而言，执行法律既是职权，也是职责。 　　○1应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。 　　○2如果不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。 　　（三）执法的基本原则 　　1．依法行政的原则 是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。 　　2．讲求效能的原则 是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得的行政执法效益。 　　3．公平合理的原则 是指行政机关在执法时应权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。 　　三、司法 　　（一）司法的含义 　　司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，是实施法律的一种方式。 　　（二）司法的特点 　　1．司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性 　　（1）在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。 　　（2）在中国，司法权包括审判权和检察权 　　○1审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定； 　　○2检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。 　　（3）司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 　　2．司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。 　　3．司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性 　　（1）司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证； 　　（2）司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。 　　（3）枉法裁判，应当承担相应的法律责任。 　　4．司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等 　　（1）这些法律文书具有法律约束力。 　　（2）它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。 　　（3）如果对它们的内容不服，可以依据法定程序上诉或申诉，但是任何人都不得抗拒执行已经发生法的效力的判决、裁定或决定。 　　（三）司法与执法的区别 　　1．主体不同 　　○1司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动； 　　○2执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。 　　2．内容不同 　　○1司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理； 　　○2执法是以国家的名义对社会进行全面管理，执法的内容远比司法广泛。 　　3．程序性要求不同 　　○1司法活动有严格的程序性要求，违反程序，将导致司法行为的无效和不合法； 　　○2执法活动也有程序规定，但由于本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。 　　4．主动性不同 　　○1司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动； 　　○2执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。 　　（四）当代中国司法的要求和原则 　　◎严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。 　　◎司法机关适用法律必须遵循的原则是： 　　1．司法公正 既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。公正是司法的生命。 　　2．公民在法律面前一律平等 　　（1）在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。 　　（2）任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。 　　（3）在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。 　　（4）任何公民违法犯罪，都必须同样地追究法律责任，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。 　　注：事实上公民在法律面前不平等很少见，应该是在法律面前平等（对主体范围不作狭隘的限定）。 　　3．以事实为根据，以法律为准绳 　　（1）以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能主观臆想。 　　（2）以法律为准绳，切实做到有法必依、执法必严、违法必究 　　○1司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件； 　　○2在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 　　4．司法机关依法独立行使职权 　　（1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利； 　　（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉； 　　（3）行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。 　　注：司法机关依法独立行使职权与司法独立不同，它是中国化了的司法独立。

简述现实主义发展的四个阶段

在美国，现实主义法学是从霍姆斯的实用主义法学发展而来的，是由卢埃林、弗兰克等现实主义法学家创立的。20世纪20－30年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，将现实主义法学推向高潮。这场运动一直持续到60年代，在美国法律思想界、法律实务界和法学教育界都产生了深远的影响。到70年代以后，现实主义法学的思想、观点和传统被行为法学、经济分析法学、批判主义法学等继承。甚至到90年代，在美国出现的“新公法运动”里，都闪烁着现实主义思想的火花。2003年，在美国著名的哈佛大学法学院，仍然在讲授现实主义法学。在欧洲大陆，现实主义法学表现为反法律形式主义的运动。这场运动，从1900年开始，持续到1950年左右。其“反法律形式主义”的自由法运动，对整个欧洲和世界产生重大的影响。在这一过程中涌现出来的自由法学派、利益法学派、社会职能法学派、社会心理法学派等，都是反对“书本上的法”，强调“现实中的活法”，关注法官的司法行为和司法实践。它们的共同特征，呈现出现实主义法学的特点，它们的法律主张明显具有现实主义法学的倾向。在北欧的斯堪的纳维亚半岛，现实主义法学也相当盛行，成为影响世界法学思想较大的一支流派。它主要是以瑞典的乌普萨拉大学为中心，在哈盖尔斯特洛姆教授的领导下，以他的弟子为主体发展起来的，成为影响比较大的另一支力量。在我国，由于对现实主义法学研究不够，有加上受到现实主义法学的反对派的影响，人们对现实主义法学的理解就不够系统、全面，甚至是误解。

法理学授课讲义：法律解释与法律推理〔现实主义法学派〕

第五节 法律解释与法律推理 　　一、法律解释 　　（一）法律解释的含义与特点 　　1、法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明―――准确地讲，法律解释不仅仅是对法律规定的涵义进行解释而且也对法律制度的内涵、有关背景和其他有关情况往往也要作出解释。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。 　　2、与一般解释相比，法律解释具有以下四个特点： 　　（1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本，法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况探求法律规定的意思和宗旨。 　　（2）法律解释与具体案件密切相关 　　○1法律解释往往由有待处理的案件所引起。 　　○2法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。 　　（3）法律解释具有一定的价值取向性 　　○1法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。 　　○2在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。 　　（4）法律解释受解释学循环的制约。 　　○1解释学循环是指“整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解”。 　　○2指出法律解释存在的解释循环，可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。 　　（二）法律解释的种类 　　1、根据解释主体和解释的效力不同 　　（1）正式解释，也称法定解释、有权解释 　　○1是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。 　　○2根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。 　　○3有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。 　　（2）非正式解释，通常也叫学理解释 　　○1一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 　　○2这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。但在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。 　　注：教材上说非正式解释通常也叫学理解释，这是一个很大的误解：　　非正式解释不能称为学理解释。学理解释是一种方法，用学理的方法来解释法律文本。非正式解释本来的意思为无权解释，没有法律效力的解释。正式解释对应的一面只能是非正式解释，而学理解释对应的一面只能是任意解释。如果说非正式解释也就是学理解释，那就等于说我国迄今为止所有的正式解释都是不讲理的解释，这是很荒唐的。事实上中国所有的正式解释全部都是学理解释。 　　◎是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。 　　○1这里的“法律上的约束力”应当作狭义的理解，特指具有普遍性意义的法律约束力。 　　○2在中国，普通法官或其他司法、执法官员在日常司法、执法过程中所作的法律解释通常被认为是非正式解释。这是指他们的解释不具有只有正式解释才具有的普遍的法的效力。 　　○3所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力。这种法律解释与其司法或执法行为是合为一体的，如果是依法做出的，当然具有法的效力。 　　2、根据解释尺度的不同 　　（1）限制解释。这是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，做出比字面涵义为窄的解释。 　　（2）扩充解释。这是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，做出比字面涵义为广的解释。 　　（3）字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律，既不缩小，也不扩大。 　　法律解释的种类包括：字面解释、（文义解释）；限制解释与扩充解释。与字面解释对应的是文义解释或语法解释。它强调的是根据法律文本字面的含义它事实上是什么，而文义解释或语法解释有所不同，它是按照文义的规则（或说语言文字的规则）对法律文本所作的解释，它强调的是按照语言文字的规则某项规定应当是什么。即字面解释强调的是事实上是什么意思，而文义解释强调的是应当是什么意思。限制解释与扩充解释是一对相对应的解释范畴。限制解释是指把解释对象的含义、范围解释的小于它本来的范围。扩充解释强调把解释对象的含义、范围解释的超越原来的范围。如，“父母有抚养教育子女的义务”，这里的“父母”“子女”到底是什么意思，可解释为：这里讲的“父母”不仅包括亲生父母、继父母、养父母，而且还包括现实生活中事实上存在的形形色色的其他的父母，换句话讲，凡是父母都有抚养教育子女的义务，这就是对父母所作的扩充解释；也可以解释为：这里的“父母”不是所有的父母，仅仅是指有抚养教育能力的父母，这就是限制解释。 　　（三）法律解释的方法 　　1、文义解释（也称语法解释、文法解释、文理解释） 是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。 　　2、历史解释 是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。 　　3、体系解释（也称逻辑解释、系统解释） 是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 　　4、目的解释 是指从制定某一法律的目的来解释法律。 　　○1这里的“目的”不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要； 　　○2既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。 　　法律解释的方法包括：历史解释、体系解释、目的解释（文义解释与字面解释对应，见上表）　　历史解释是指在阅读、运用法律文本、法律规定时要清楚此文本、规定的历史背景。如：在1982年前，我国法律体系中有一种法律形式叫全国人大常委会所制定的法令，这些法令在今天还有无效力，就需要做出解释。法令虽然不是法律，但其是由当事的历史条件所造成的，因为当时全国人大常委会没有制定法律的权力，只能制定法令。两者是不一样的。而事实上当时的全国人大常委会无权制定法律但要解决法律问题，因此当时的法令就相当于今天的法律，所以它虽然有法令之名，如果它今天仍然有效，我们应该把它当成法律来看。这种解释就是运用的历史解释的方法。　　体系解释强调的是把某一被解释的法律内容、法律规定置于整个法律文本甚至整个法律体系当中加以理解。又叫整体解释。　　目的解释强调某一规定的根本用意。如：在某地立一标志：此地禁止停车。当有人如突然头疼、无法驾车时把车停在此地，按规定是要罚款的。此时可以这样解释：此人是在遇到紧急情况下把车停在此地的，如果不在此停车，可能会出现更大的问题，所以此人的停车行为可以理解，可以不追究其法律责任。因为作此规定的目的就是为了更好地维护社会秩序，保障相关人的利益。 　　上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。 　　二、法律推理 　　（一）法律推理的含义和特点 　　1、法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。（周旺生老师认为这种说法不适当，因为法律推理不仅在法律论辩过程中运用，思考法律问题、法官写判决书的过程可能也是法律推理的过程。法律推理的适用范围是很广阔的，不能说只在法律论辩中才会用。教材有待修改。） 　　实际上法律推理是由以下几个要素构成： 　　（1）主体（包括组织和个人）； 　　（2）运用法律或法规解决某一个问题的过程中，把问题同有关的法律法规的规定通过逻辑联系的方式联系起来； 　　（3）得出了某一个结论，而这个结论是有助于解决案件或法律事务本身问题的。 　　（1）法律推理就是讲道理，以理服人。 　　（2）此处的“理”，是法律理由，包括： 　　○1法律的正式渊源 　　○2法律的非正式渊源 　　2、法律推理与一般推理相比，有这样几个特点： 　　（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理 　　○1法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。 　　○2法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性即是否正当的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。 　　（2）法律推理要受现行法律的约束 　　○1现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。（过时的法律、外国的法律、以往的法律不能作为法律推理的根据） 　　○2法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。 　　A. 在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。 　　B. 在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。 　　C. 在英美法系国家，来自于判例中的法律规则，也是法律推理的前提。 　　（3）法律推理是一种实践理性 　　○1人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。 　　○2法学家的任务，就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致。 　　○3即法律推理是用来解决实际问题的。法律推理不是要证明某一学术观点，而是要解决所面临的案件事实中所存在的问题，也就是说法律推理不是解决意识问题，而是要解决个案问题。 　　（二）法律推理的类型 　　1.演绎推理。即从一个点出发向前推演，演化成一个结果。 　　2.归纳推理。即从多个点出发逐渐收缩，最后得出一个结论。 　　3.辩证推理（实质推理）。强调的是问题的本质，而不在于问题外在的表现。从形式上讲，辩证推理不是直线推理，而是一种弯弯绕的推理。在最近几年的试题中辩证推理屡次出现，在考试中一般来说看了几遍后还分不清是什么样的推理的都为辩证推理。 　　1、演绎推理 在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成 　　（1）大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断； 　　（2）小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明； 　　（3）结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。 　　当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。 　　2、归纳推理 　　（1）与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。 　　（2）归纳推理的具体方法大致是： 　　○1汇集众多个别案件及经验事实； 　　○2对所汇集的对象进行比较、分类和概括； 　　○3发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。 　　3、辩证推理 　　（1）即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。特点在于不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。 　　（2）类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。 　　（3）一般适用于： 　　○1法律没有明文规定，但又必须处理； 　　○2法律虽有规定，但过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择； 　　○3法律规定本身就是矛盾的，存在相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择； 　　○4法律虽然有规定，但由于新情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题，等等。 　　（4） 　　○1辩证推理的长处在于，承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量； 　　○2短处在于，在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。 　　○3辩证推理的存在是必然的、必须的。这是一个无从选择的问题。所需要的是，通过有效的制度建设，对司法活动中的辩证推理加强监督，以防司法权的滥用。 　　（5）辩证推理并不是没有前提的推理。只不过辩证推理的前提不同于形式推理的前提那样明确。更需要借助法官的理性思维能力，在法无明文规定的情况下，通过司法权力，实现法律的正义目标。所以，辩证推理向法律职业者提出了更高的要求，一个称职的法律职业者，应该善于寻找、提出并能够充分说明作为案件处理的前提。 三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系 　　如果从事法律职业，当然要运用法律解释、法律推理的方式；如果在进行法律思维，那么他或者是法律职业者，或者是在进行法律推理或法律解释等。 　　1、法律解释与法律推理既有区别又有联系。 　　（1）二者所要完成的任务和针对对象不同 　　○1法律解释是对法律规定的涵义进行说明，针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨； 　　○2法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人，不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。 　　（2）二者又具有有机的联系 　　○1都与具体的法律问题有关。在发生具体的法律问题需要应用法律加以解决时，就往往要进行法律解释和法律推理。 　　○2二者在很多情况下是不可分割的，在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，常常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 　　2、法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间也有着密切的联系 　　（1）法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题。 　　（2）法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。 　　（3）通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。 　　四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用 　　在法律实施中如果没有法律解释，那么许多法律的运用则会出现问题，如果没有法律推理则很多正确的结论就很难得出来等等。 　　1、法律解释和法律推理是法律实施的重要前提 　　（1）法律规范在应用到具体案件解决法律问题时离不开法律解释； 　　（2）要由法律规范和案件事实得出法律结论，法律推理是必备环节，没有法律推理，就没有法律的实施。 　　2、法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施。 　　五、法律解释与法律推理在审判活动中的应用 　　◎审判活动的开展离不开法律解释与法律推理的应用。法官进行的审判活动，其实质就是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律条文运用到具体的法律事实中，从而得出法律上的结论。 　　(一)法律解释在审判活动中的应用 　　1、在审判活动中，我们往往需要按照一定的顺序依次使用前述几种法律解释的方法。 　　(1)在通常情况下，文义解释的方法是最先使用的一个基本方法； 　　(2)如果不能取得满意的解释，解释者还可以依次使用： 　　 ○1黄金规则的方法 　　 ○2历史解释的方法 　　 ○3体系解释的方法 　　 ○4目的解释的方法 　　 (3)其中目的解释是用来解决解释难题的最后方法，具有特殊的意义。 　　 2、在一些有争议的法律问题上，法官往往可能同时使用多种方法。例如，在审理产品责任的案件中，通过综合运用多种法律解释方法，可以认为严格责任是中国产品责任的基本归责原则。 　　 (1)首先，通过文义解释理解法律规定。 产品质量法第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任”；该法第42条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”。 　　 ◎这里使用的文字是“应当”。在法律条文中，在通常情况下，“应当”就是“必须”。 　　 (2)其次，通过目的解释考查立法意图、立法目的和立法精神。这里所说的立法意图是指立法者在制定有关法律时是怎样考虑的。比如，我们认为立法者是将产品责任作为严格责任来规定的。根据有三： 　　 ○1运用体系解释的方法考查法律规定的体例结构，民法通则第122条所规定的产品责任属于特殊侵权行为，有别于一般侵权行为。后者实行过错责任原则，前者作为特例，不适用过错责任原则。 　　 ○2了解民法通则起草者们的解释，这是历史解释的方法。参加民法通则起草的一位学者认为：产品责任可以实行过错责任原则，也可以实行无过错责任原则，合同关系中对质量不合格的责任，通常都实行过错原则，产品责任可根据法律规定实行无过错责任。另一位学者也指出产品责任属于七种特殊侵权责任之一，适用无过错责任。“限度地保护消费者的利益”是这一条总的精神。 　　 ○3产品质量法起草者的解释，这同样是历史解释的方法。国家技术监督局局长在《关于(中华人民共和国产品质量法(草案)的说明)》中指出产品质量责任的规定是“为了限度地保护用户和消费者的合法权益”。 　　 (3)最后，根据产品质量法第40条第1款、第40条第2款、第43条的规定以及《人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第153条第2款的规定，担保责任与过错责任是处理产品责任案件的辅助归责方式。 　　 (二)法律推理在审判活动中的应用 　　 法律推理的主体是不确定的，法官、律师、当事人、其他诉讼参与人都可以进行法律推理，但只有法官的推理是有效的，其他人的推理仅供法官参考，但也有重要的价值。 　　 ◎法律推理是审判活动中的思维活动，同时也是受到法律约束和调整的法律活动，必须遵从一定的规则。 　　 在审判活动中运用法律推理时： 　　 1、必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。但一方面要遵守法律规则，另一方面也在进行价值判断。 审判活动中的法律价值判断实际上是在价值、利益、历史、目的四维因素作用下的综合作业，也就是说，宪法规定的原则和理想，利益计算和平衡，历史及当代的目标和目的都对审判活动中的法律推理产生影响。 　　 2、在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要秉承司法责任的信念， 即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决，培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个判决都既具有创造性——解决本案的特殊问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他判决相一致。 　　 3、同时需要通过一定的制度与规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断： 　　 （1）遵守推理的逻辑规则； 　　 （2）在法律制度中明确推理所依据的种类以及它们之间的效力等级关系，也就是把合理性和理由的序列作一定程度的规范化。 　　辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，一般不适用辩证推理。正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，所以，又称实质推理。

美国现实主义法学的影响

现实主义法律运动，一开始就以改革和批判的精神对美国的法学进行大胆的创新，并取得了显著的成果，提出了一套全新的法学思维范式：从关注“书本上的法”转向“现实中的法”，从关注法律规则的作用转向法官的司法活动。其研究的方法和成果满足了时代发展的需要，成为罗斯福新政时期的“官方法学”，成为对美国后来法学思想的形成和发展产生了巨大的影响的重要法学流派。

法律实现主义 法律实证主义 自然法

　　法律实证主义：主张法律是人定规则，在法律和道德之间，没有内在的和必然的联系。　　“自然法认为在法律和道德之间存在着本质的关联性，而法律实证主义则认为，法律的有效性和道德、公正无关。　　对于实证主义来说，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和“什么具有社会是实效”。而自然法坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会要素之外，还必须要以内容的正确性作为最主要的定义要素。”　　综合法学派主要观点为：法律是形式、价值与事实的特殊结合，社会的、历史的、政治、经济以及科技的发展等因素影响着法律的制定与实行。

现实主义法学的界定标准

现实主义法学的基本主张主要是规则怀疑论、事实怀疑论、法官造法等。现实主义法学家弗兰克认为，特定法官的特殊性格、气质、偏见和习惯常常是他判决过程中的决定因素。“如果法官的个性是司法中的关键因素，法律就可能因审理任何既定案件的法官个性之差异而不同。”法官在庭审时与各种证人、律师和诉讼当事人接触。他对不同人的同情或反感，会直接影响判决过程。

现实主义法学的发展历程

现实主义法学，是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同形式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起，构成20世纪西方法学的主要流派。在英语中，现实主义法学叫Legal Realism，也有人将它翻译成“实用主义法学”或“法律现实主义”。这一法学流派，在西方持续时间之长，波及面之广，实属罕见。它不仅表现为20世纪初期的反法律形式主义活动，而且形成了声势浩大的现实主义法律运动。从20－30年代正式诞生以后，一直延续到现在。不仅在美国有突出的表现，而且在欧洲大陆和北欧，都有其广泛的传播。它主要是以实用主义哲学为基础，以法的客观社会现实为研究对象，突出强调法官行为，注重司法效果。现实主义法学，是从反对概念法学的过程中产生的。发轫于德国的自由法运动，在美国和北欧得到迅速的发展成长，逐渐形成了自己的独特的理论体系。在美国，现实主义法学是从霍姆斯的实用主义法学发展而来的，是由卢埃林、弗兰克等现实主义法学家创立的。20世纪20－30年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，将现实主义法学推向高潮。这场运动一直持续到60年代，在美国法律思想界、法律实务界和法学教育界都产生了深远的影响。到70年代以后，现实主义法学的思想、观点和传统被行为法学、经济分析法学、批判主义法学等继承。甚至到90年代，在美国出现的“新公法运动”里，都闪烁着现实主义思想的火花。2003年，在美国著名的哈佛大学法学院，仍然在讲授现实主义法学。在欧洲大陆，现实主义法学表现为反法律形式主义的运动。这场运动，从1900年开始，持续到1950年左右。其“反法律形式主义”的自由法运动，对整个欧洲和世界产生重大的影响。在这一过程中涌现出来的自由法学派、利益法学派、社会职能法学派、社会心理法学派等，都是反对“书本上的法”，强调“现实中的活法”，关注法官的司法行为和司法实践。它们的共同特征，呈现出现实主义法学的特点，它们的法律主张明显具有现实主义法学的倾向。在北欧的斯堪的纳维亚半岛，现实主义法学也相当盛行，成为影响世界法学思想较大的一支流派。它主要是以瑞典的乌普萨拉大学为中心，在哈盖尔斯特洛姆教授的领导下，以他的弟子为主体发展起来的，成为影响比较大的另一支力量。在我国，由于对现实主义法学研究不够，有加上受到现实主义法学的反对派的影响，人们对现实主义法学的理解就不够系统、全面，甚至是误解。现实主义法学，以其独特的法学研究方法和丰硕的研究成果，在西方漫长的法律思想进程中，发挥了举足轻重的作用。尤其是20世纪20－30年代开始的现实主义法律运动，使现实主义法学成为美国官方法学，从而大大推动了美国和西方许多国家的法学发展，有力地促进了国家法律制度的完善，至今满载世界法学园地中仍闪烁着熠熠光芒。按照美国著名法学家弗里德曼的话说，“现实主义法律思想在战后深入到每一个法学流派之中”，现实主义法学的主要观点成为法学理论和法律实践的有机组成部。根据研究的视角和研究的理念不同，中外法学界对现实主义法学的定义表述各有特色。有美国法学家彼得·G·伦斯特洛姆主编的《美国法律辞典》把现实主义法学定义为：“现实主义法学，一个强调行为的和政治的因素对作出司法判决至关重要的法学流派。法律现实主义极为轻视抽象的法律规范和原则对判决具体案件的影响。最主要的现实主义法学主义者如奥利弗·温德尔·霍姆斯、杰洛姆·弗兰克、罗斯科·庞德。相信法律并无超验的性质，而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。虽然现实主义者更倾向于主要从官方行为的角度观察法律，但是，在某些方面法律现实主义还是与社会法学相似。法律现实主义不承认判例中形成的规范，因为法律既没有那么确定又没有那么明晰。相反，判决是以法官运用‘正确的’规范和提出的书面判决理由为基础的。从理论上来说，判决理由是建立在经验主义的基础之上的。”从这个定义中，我们可以清楚地看到，美国法学家是将现实主义法学看成一个流派来对待的，不像我们国家的有关学者认识的那样，不把现实主义法学当作一个流派。也不像我国有些学者一味认为的那样，现实主义法学是否定“法律规范”的。其实，它只是轻视“抽象的法律规范和原则对判决具体案件的影响”，强调的是规范和判决结果之间的一种内在的因果关系。它所不承认的只是“判例中形成的法律规范”，对于非判例中产生的法律规范，它并没有否认。之所以会这样认为，那是因为“法律既没有那么确定又没有那么明晰”。在判决中发生作用的主要因素是法官运用“正确的”规范和提出的局域经验基础之上的书面判决理由。按照北京大学贺卫方教授的观点，现实主义法学并不是一概地否认法律规范和法律原则，它是强调法官行为和政治因素在判决中所发挥的重要作用。“法律现实主义者认真地致力于研究法律制度和法律程序以及其运作的环境。他们力图解释在法律程序中发挥作用的行为；注意力集中在行为的政治、社会和心理方面。法律现实主义增加了法研究的实际分量，而且极大地加深了我们对法律制度的理解。”这个定义与我们国内的通常认识有显著的不同，它把庞德作为现实主义法学的重要代表人物之一，纳入到现实主义法学的流派之中了。在《北京大学法学百科全书》中，现实主义法学的定义就比较客观了。它把现实主义法学界定为：“现实主义法学，当代西方研究法律的一种方法和思潮。现实主义法学们把法律看成是一批事实而非一批规则体系，即是一种活的制度而非一套规范。他们认为法官、律师、警察、狱官在实际上对法律案件的所作所谓，实质上就是法律本身。现实主义法学在美国和在北欧的斯堪的纳维亚半岛各有表现。他们把法律的规范性或规定性成分降到最低的限度。美国现实主义法学的奠基人是霍姆斯和格雷。霍姆斯把法律定义为对法院事实上将作什么判断的一种预测，认为法律的生命不是逻辑而是经验。格雷认为法律是法院为确定法律权利和义务而制定的规则，法官不是发现法律而是在创造法律。美国现实主义法学的重要代表是霍姆斯、卢埃林和弗兰克等。其他代表有穆尔和奥利芬特等人。卢埃林提出法学研究的重点应是观察司法人员的实际行为，特别是法官的行为。他对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑。因此，卢埃林为代表的美国现实主义法学有时被称为‘规则怀疑论者’。弗兰克把法律归纳为两种：一是实际的法律，即关于一个具体案件的一个正在对过去作出的判决；另一是大概的法律，即对一个未来判决所作的预测。弗兰克注重研究初审法院的实情调查过程。他对初审法院能否准确地确定事实表示怀疑。因此，以弗兰克为代表的现实主义法学有时被称为‘事实疑论者’。弗兰克认为初审法院的实情调查是司法中的弱点，主张法官或陪审员在确定法律事实的过程中隐秘的、无意识的、私人的、带有个人特性的因素对法律的判决起着重要的作用。为此，弗兰克主张扩大司法裁量权，认为法官不应过分地受法律一般概念和抽象原则的束缚。斯堪的纳维亚法律现实主义者也主张法理学的研究应集中于法律生活的事实上，反对法律的形而上学和纯理论的思想观点。斯堪的纳维亚法律现实主义的奠基人是哈盖尔斯特洛姆。其人为瑞典乌普萨拉大学教授，故斯堪的纳维亚法律现实主义有称为‘乌普萨拉法学派’；其他代表人物有伦德斯特、奥利维克罗纳和罗斯。与美国现实主义法学相比，斯堪的纳维亚法律现实主义较少强调司法行为问题；而较多地讨论较为抽象的问题，如法律规范有效的根据和权利义务的性质。现实主义法学在美国和北欧有一定的影响。在法律实践上，其影响体现在对有关公民权利和社会福利的立法上，有关法官、陪审员、律师和诉讼程序制度上在法学理论上，现实主义法学对美国批判法学运动的产生有着决定性的影响。这个介绍性的定义，比较客观地反映了现实主义法学的概貌，并进行了比较符合实际的评价，与现实主义法学的真实情况基本吻合。说明作者对现实主义法学是进行了比较深入的研究的。但这一定义也有不足，一是里面人名的翻译不够规范。奥利弗·温德尔·霍姆斯，不应当翻译为“霍姆斯，O.W”；卡尔·卢埃林，不应当翻译为“卢埃林，K.N”；杰洛姆·弗兰克不应当翻译为“弗兰克，J.N”。二是视野还不够开阔，仅仅依据美国人对现实主义法学的研究成果来介绍，没有将欧洲大陆现实主义法学的表现形式纳入进来。三是介绍的还是不够深入，对现实主义法学的理论根基没有介绍，对现实主义法学的地位没有进行准确地定位，只是认为“现实主义法学在美国和北欧有一定地影响”。在这一点有待于进一步研究，给予其准确定位。现实主义法学发展的四个阶段1、启蒙阶段现实主义法学是从古典实证主义分析法学那里得到理论启发的，将英国法哲学的理论要义加以吸收。古典实证主义分析法学的观点是其理论的渊源之一，后经过美国法理学家的理论移植和本土化过程，完成了英美法理学的有效嫁接。在欧洲大陆，自由法学运动也给现实主义法学的成长提供了理论准备。它是在反对法律形式主义的过程中，出现了古典社会法学派、利益法学派、连带主义法学派、心理法学派和自由主义法学派等倡导关注社会现实的新型法学派，他们的法律主张和法律实践，为现实主义法学的成长提供了适宜的土壤。教授威斯利·N·霍费尔德等。2、奠基阶段现实主义法学在美国的奠基人当之无愧的是联邦最高法院的首席大法官奥利弗·温德 尔·霍姆斯，他运用杜威的实用主义哲学，创立了美国的实用主义法学理论，为了理论准备。在其后的联邦最高法院的大法官汉德本杰明·N·卡多佐，也为现实主义法学在美国的成长，做出了不可磨灭的贡献。欧洲自由法运动中的代表人物主要有古典社会法学派的孔德、斯宾赛和耶林等。利益法学派的主要代表人物有德国图宾根大学法学教授菲利普·赫克、德国海德堡大学法学教授汉恩瑞奇·施托尔、德国柏林大学法学教授保尔·奥尔特曼。连带主义法学派的主要代表人物主要是法国公法理论家莱翁·荻骥。心理法学派的主要代表人物是法国社会学家和犯罪学家盖勃瑞尔·塔尔德、美国社会心理学家莱斯特·沃尔德和俄国彼德堡大学法哲学教授柳·彼得拉任斯基。自由法学派的主要代表人物有奥地利法学家尤根·埃利希、德国法学家H·康特洛维奇等。在北欧，主要就是斯堪的纳维亚的乌普萨拉学派，它是以瑞典饿乌普萨拉大学为核心，在对彼斯特罗姆主义哲学思想进行有力批判过成中形成的现实主义法学派。其创始人是该大学的实践哲学家艾科塞尔·哈盖尔斯特洛姆，以及他的门徒瑞典法学家威尔海姆·伦德斯特、卡尔·奥立弗克拉纳和丹麦法学家阿尔弗·罗斯。3、鼎盛阶段鼎盛 阶段是指美国德现实主义法律运动阶段，其代表人物非常多。主要集中在哥伦比亚大学法学院和耶鲁大学法学院。哥伦比亚大学法学院德主要有赫尔曼·奥利芬特、劳尔·多灵、安德赫尔·穆尔、尼古拉斯·玛瑞·巴特勒、哈兰·费斯科·斯通、爱德温·帕特森和卡尔·尼克森·卢埃林等。耶鲁大学法学院德主要有阿瑟·科宾、威斯利·霍费尔德、阿瑟·T.哈德里、瓦特·威勒库克，爱德华·瑟斯通，罗伯特·M.赫钦兹,查理斯·E.克拉克,詹姆斯·偌兰德·安吉尔,杰洛姆·弗兰克等。4、创新阶段第二次世界大战后德现实主义法学已经不再是传统意义上的独立法学派，而是将其自身的主张融入美国的法学教育之中，并在与其他法学流派的不断交锋中得到提升，就连一直拒绝现实主义法学主张的哈佛大学法学院也接受了现实主义法学的一些基本主张。因此，这一阶段的代表人物也较多，他们主要是耶鲁大学法学院的爱迪逊·米勒、弗瑞德瑞奇·凯斯勒、芝加哥大学德迈尔克姆·夏普、哈佛大学法学院的菲利克斯·弗兰克伏特、艾文·格瑞斯沃尔德、G.爱德华·怀特赫默顿·霍维茨等。

法律实证主义和分析实证主义区别在哪里

1、基本主张不同。

实证主义在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

非实证主义的在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

2、概念包含内容不同。

法律实证主义定义法的要素包括权威性制定与社会实效。其中以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义；以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。

非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表；以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西。

扩展资料

实证主义基本特征

实证主义的基本特征：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。

实证主义的影响：实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是社会学的主流。

实证主义是一种哲学思想。广义而言，任何种类的哲学体系，只要囿于经验材料、拒绝先验或形而上学的思辨，都为实证主义。

狭义而言，实证主义则指法国哲学家孔德(Auguste Comte)的哲学。这条目内主要介绍狭义的实证主义。

孔德生长的时代，正是一个宣扬理性主义及科学思想发端的时代，在“科学万能”思想的冲击下，人们对形而上学产生怀疑，逐渐以注重经验的科学方法观察、研究事物，探求事实的本原和变化的现象。