打架怎么判定正当防卫？正当防卫需要赔偿医药费吗

本文目录

• 打架怎么判定正当防卫
• 正当防卫需要赔偿医药费吗
• 正当防卫法2023
• 正当防卫与互殴的界定
• 在法律条文里什么叫做正当防卫正当防卫的程度范围有关正当防卫的所有法律条文
• 正当防卫应该注意哪些问题
• 正当防卫认定的六大苛刻限制
• 正当防卫论
• 正当防卫与防卫过当的区别与联系
• 论述正当防卫在实际生活中如何应用

打架怎么判定正当防卫

打架中判定正当防卫的情形如下：1、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑法学理论，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。2、斗殴一方突然使用杀伤力很强的凶器。在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，此时相互斗殴的性质也发生了变化，后者可以进行正当防卫。互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。人不犯我我不犯人，这句话可以说囊括了大部分人对于正当防卫的认识。但在法律中，正当防卫是需要的很多条件构成的。如果认为自己或他人受到了不公的对待，就可以委托专业的刑事辩护律师协助，从而真正保护行为人的合法权益。正当防卫成立必须具备下列条件：1、起因条件。必须有不法侵害存在。不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。不法侵害通常应是人所实施的。2、时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。3、对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。4、主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。5、限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。6、无过当防卫权。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。综上所述，打架原则上不存在正当防卫，但如果在打架过程中一方明显求饶，而另一方仍无停止攻击的迹象并持续加害，求饶一方为防止新的不法侵害而采取的必要防卫措施则属于正当防卫，或在斗殴中，一方武器明显升级，另一方为防止严重后果的发生而采取必要的防卫措施时，该必要防卫措施则属于正当防卫。【法律依据】：《中华人民共和国刑法》第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫需要赔偿医药费吗

正当防卫在一定限度内不用负刑事责任，致人受伤要负民事责任，也就是赔偿医药费。正当防卫是指为使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过不必要的限度损害行为。我国刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，在这里“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是并列的，只有两者同时具备，才是防卫过当。虽然防卫行为明显超过必要限度，但并没有造成重大损害，或者虽然造成重大损害，但并没有超过必要的限度，都不能以防卫过当论处。未明显超过必要限度造成重大损害。这是认定正当防卫的基本条件。但是，因为现实中“侵害行为”的来源不同、表现不同，所以，特殊情况下的正当防卫构成要件的内容也不同。例如，在相互斗殴、偶然防卫等行为中原则上不成立正当防卫，但符合特殊条件的，也可能成立正当防卫。本案就是一起相互斗殴中进行防卫的情形。所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。 法律依据：我国刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，在这里“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是并列的，只有两者同时具备，才是防卫过当。虽然防卫行为明显超过必要限度，但并没有造成重大损害，或者虽然造成重大损害，但并没有超过必要的限度，都不能以防卫过当论处。

正当防卫法2023

法律主观：

正当防卫 ，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、 抢劫 、强奸、 绑架 以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于 防卫过当 ，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 现实生活中，一些非法人员为了个人利益对他人进行不法侵害的行为，而采取制止该行为，防止利益损害，是非常重要的，但是需要我们尽力而为，不要莽撞行事，防止不必要的侵害发生，同时需要我们了解 正当防卫法律规定 的相关内容。

法律客观：

导读：刑法规定公民在遇到非法侵害时可以进行自我防卫也就是我们平常所说的正当防卫，但不可超过其限度。《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。(一)一般正当防卫1.起因条件：存在现实的不法侵害。对于起因条件的理解，要点有三：(1)“不法”：是指客观违法，不要求不法侵害人具有责任。第一，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般违法行为(例如殴打行为)。第二，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。(2)“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。第一，不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害，还包括无过失的不法侵害行为(对假想防卫可以进行正当防卫)。第二，不法侵害包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害(例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去的)。第三，不法侵害只能是人实施的不法侵害。特别提示如果饲主唆使其饲养的动物侵害他人的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫(有可能成立紧急避险)。(3)“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。第一，假想防卫属于事实认识错误问题。第二，假想防卫绝对不成立故意犯罪。如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪;没有过失，则属于意外事件。第三，行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。2.时机条件：不法侵害必须正在进行(已经发生并且尚未结束)。(1)开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫(综合说，即着手说与直接面临说相结合的学说)。(2)结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。具体表现为：第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。特别提示：财产性违法犯罪的特例问题：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。(3)防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，成立正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担(例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任)。(4)防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。第一，防卫不适时包括事前加害(事前防卫)与事后加害(事后防卫)。第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪(根据案情，也有可能属于意外事件)。3.主观条件：防卫意图(主观的正当化因素)。我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。(1)防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。(2)相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。(3)偶然防卫：是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。4.对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。(1)在面对共同不法侵害的情形，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。(2)防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产(不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益)。(3)防卫效果的表现：第一，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。第二，即使防卫行为没有排除不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫。第三，排除了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫(如大喊一声吓走不法侵害人)。(4)针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”，分三种情形处理：第一，符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任。第二，存在故意的，以故意犯罪论。第三，存在事实认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。5.限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害。(1)限度条件：第一，“必要限度”的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容(生命、身体、自由、财产等)，要对不法侵害人侵害的法益作缩小评价;手段是否必须，要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。第二，要求“明显超过”必要限度。如果只是轻微超过必要限度，不成立防卫过当。第三，要求发生“重大损害”(重伤或者死亡)。如果只是一般损害，不成立防卫过当。第四，正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。(2)防卫过当：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害第一，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。第二，防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪;如果防卫人主观上是故意，应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。第三，防卫过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。(二)特殊正当防卫第二十条第三款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫与互殴的界定

正当防卫是为了制止不法侵害行为而采取的行为，互殴并不是为了制止对方的不法行为，而是以伤害对方为目的。互相斗殴和正当防卫的区别就是：互殴是非法的，正当防卫是合法的。互殴中正当防卫的认定：在互相斗殴的过程中如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。如一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的；或者在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。殴打他人和互殴的区别是什么？1、殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。殴打他人属行为犯，即只要有证据证明行为人实施了殴打他人行为，不论其是否造成被侵害人受伤，即应当予以治安管理处罚。殴打的行为方式、行为地点和伤情轻重等，应当作为从轻或者从重处罚的情节予以考虑。2、互欧是双方互相殴打，双方都是违法的，都要为彼此给对方造成的伤害承担法律责任，是法律所谴责和惩罚的行为。希望以上内容能对您有所帮助，如果您还有其它问题请咨询专业律师。【法律依据】：《中华人民共和国刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

在法律条文里什么叫做正当防卫正当防卫的程度范围有关正当防卫的所有法律条文

正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

 根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

2018年9月，最高人民法院发文指出，要适时出台防卫过当的认定标准，鼓励正当防卫。

它应该符合下列条件：

一、正当防卫所针对的，必须是不法侵害；

二、必须是在不法侵害正在进行的时候；

三、正当防卫不能超越一定限度。

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

扩展资料：

德国1871年刑法典第53条规定：“由正当防卫而为的行为，不做处罚。所谓正当防卫，是因排斥对自己或他人正在发生的不正当侵害。所不可缺之防御。虽超于正当防卫之程度，而因行为者之狼狈、恐怖、警愕。至于遂脱防御之范围时，不罚之。”

现行刑法典第32条规定：

（一）正当防卫不违法。

（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。

奥地利刑法典第3条规定：

（一）对现在直接急迫的不法侵害，为保护自己或他人的生命、健康、身体、自由或财产，而为必要的防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御的侵害者的侵害，显不相当者，不视为正当防卫。

（二）逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”

第34条将“于类似阻却责任或阻却违法事由之情况下而为之”的犯罪行为作为量刑时的特别减轻事由。

瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法的攻击，或可能遭受直接攻击的人及其他任何人，均有权采用与该情况相当的方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

日本1907年刑法典第36条规定：

（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。

（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。

参考资料来源：百度百科-正当防卫

正当防卫应该注意哪些问题

在遇到危险时，正当防卫的尺度包括以下几个方面：1. 危险必须是真实存在的：必须证明被害人确实面临或者预见到了某种危险或者威胁，因此使用防卫行为是为了避免或减轻危险。2. 行为必须是必要的：使用正当防卫的行为必须是被害人所必需的。不允许超出需要的限度，更不允许用过度或不必要的力量。3. 保护的对象必须合法：正当防卫应该是为了保护具有法律意义的合法权益，包括自己的生命、财产和自由权等。4. 时间和空间限定：正当防卫必须在必要的时间和地点内进行，而且不得延伸到其他时间和地点。5. 没有后腰：所谓没有后腰，就是说被害人没有任何其他补救措施或者选择。如果被害人仍有其他途径来避免危险或保护合法权益，那么使用正当防卫的言论和行为就不能被视为合理或合法。起因条件 必须有不法侵害客观真实地存在和发生。 主观条件 出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的目的。 对象条件 正当防卫的对象只能是不法侵害人。 时间条件 不法侵害必须“正在进行”，处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。 限度条件 防卫不能超过必要限度。总之，在实际生活中，如果被害人能够证明上述条件的一致性和必要性，则它的防卫行为就可以被认为是正当防卫的一部分。另外，应当遵守当地法律规定，及时报警，并配合警方的调查工作。

正当防卫认定的六大苛刻限制

　　中国司法实践中，对于“正当防卫”是否成立是从最为狭义的角度来把握，而且过于绝对。如不法侵害的发生不能因防卫人不当行为引起，防卫人必须无路可退才能反击，不能携带自卫器械防范，“夜入人家”的盗贼只要没开始奸淫掳掠、户主就不能杀伤之等等等。这种处理方式直接压缩了正当防卫在司法中适用的空间。下面是我为专门您整理好的：。

　　一：只要自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，就算“相互斗殴”而非“正当防卫”

　　中国司法实践中，常因“自卫者是否对不法侵害起因有责任”来判定是否正当防卫。如被告的自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，那么则认定为“相互斗殴”，对于被自卫者伤害的不法侵害人则加以“具有过错或重大过错”的评价，对被告人从轻处罚以在量刑上寻找平衡，如此的结果，就是大批有关口角、赌债追索等的案件，本是正当防卫，却被认为是斗殴。只有完全清纯无辜的受侵害人才会被认定是在进行正当防卫。而“起因有责任是否阻却防卫权”的道理，其实早就在日本最高裁判所对“自招侵害”的判词中被论述清楚：“被告人基于自身的不正行为引起了侵害。侵害人的攻击是由被告人的不正行为所引起的，并在其之后的相接近场所所发生的一系列的一体性事态……当被告人起初引起侵害的行为并非违法时，或所引起的侵害明显超越先行不正的程度，仍旧保留有成立正当防卫的可能性””

　　二：只要能对不法侵害选择“退避不予还手”却不躲避，就被认为主观上有斗殴故意，“无路可退”时的自卫才算正当防卫

　　正当防卫本是民众遭遇不法侵害时应勇于行使、积极行使的一种权利，在可以防卫也可躲避的情况下，进行防卫，并不该影响对于防卫行为合法性的认定。正当防卫不同于紧急避险，它是基于“‘正’没有必要向‘不正’让步”的法律精神、有关“正对不正”的法律制度。但中国司法实务中区分相互斗殴与自我防卫的一大标准是“能躲避则不防卫”要求。在很多案件中，法院对是否正当防卫坚持“能躲避则不防卫要求”：如果自卫者对不法侵害有所预见，并能够选择闪避却不躲避，案件的发生就被认为是自卫者而非侵害者选择的结果，自卫者的行为就被认定主观上有“你要打就来打”的斗殴故意。总结了有教材意义的案例的论文 《正当防卫：指导性案例以及研析》中，也明确阐述区分防卫意图与斗殴意图的标准是“退避不予还手”、区分正当防卫与互相斗殴的标准是“无路可退”。

　　三：只要自卫者随身携带并使用了自卫器械，即使不有意针对和伤害某一特定人，也算“主观上有伤害对方的恶意”

　　携带自卫器械是一种防范措施，针对的并非正在进行的不法侵害，而只是可能发生的不法侵害。携带自卫器械的防范措施是否发生结果取决于其是否遭受不法侵害，如果没有不法侵害的发生，则准备的器械不会派上用场。如果不是有意针对和伤害某一特定人，就不该算有犯罪意图。但既然中国司法实践要求“能躲避就不防卫”，那么常备自卫器械自然是“预见险境、能避却不避”，也是“主观上有伤害对方的恶意”了。《正当防卫：指导性案例以及研析》对“备械自卫”的评价是：“行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的。”  

　　四：只要自卫者杀伤了侵害者，就难脱“防卫过当”以至“故意杀人”的罪名

　　中国刑法第20条第3款有言：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、 *** 、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”很多学者还曾杞人忧天此法条会被滥用。但在司法实务中，只要自卫者的防卫行为造成侵害者死亡，就脱不了“防卫过当”甚或“故意杀人”的罪名。因为法院对实施自卫的被告常寄厚望，总会要求他们面对突如其来的侵犯行为时，立即对该侵犯行为的强度做出不超出法律界限的精确判断，同时并进行与该强度相适应的防卫行为，防卫程度必须精准地与接受的侵害有等同效果。例如2008年的沈阳擦鞋匠邱福生，在面临一个能身中数刀不倒的壮汉手持菜刀砍来时，夺下菜刀后不能砍死施暴者，否则就是防卫过当。

　　五：只要为了杀人、抢劫、 *** 、绑架侵入住宅的凶徒还没开始杀抢奸淫，户主的防卫程度就不能危及凶徒性命，否则反而是户主难脱“故意伤害”等罪名

　　西方国家有“城堡原则”，房屋居住者有权使用致命武器保护在住所中居住的人。因使用致命武器导致入侵者死亡不需承担法律责任。中国古代也有“夜无故入人家，主家登时杀死者，勿论”的条款。但在中国当代，虽有刑法第20条第3款的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、 *** 、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”自卫时杀伤免责的“特殊防卫权”，但如果凶徒为了杀人、抢劫、 *** 、绑架侵入住宅，户主却不能对他有所杀伤，否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。因为在中国的司法实践中，对于为入室 *** 、抢劫等而侵入他人住宅的行为，“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践，所以户主就只可以针对其非法侵入住宅的实行行为进行正当防卫，不能对不法侵害人的 *** 、抢劫等预备行为实施防卫。

　　六：只要有形式表现为打斗的案件，就以“斗殴”告破结案移送公诉机关，检察院与法院顶多以“被害人有过错或重大过错”轻判自卫者以求平衡。

　　按重庆市检察院第五分院研究室干部杨毅伟2012年的文章所述，“正当防卫”在中国的窘境，与司法技术限制不无关系。司法体系内侦查工作以“破案”为核心，而衡量破案的主要标准则是“谁干的”、“捉获犯罪嫌疑人”，因此一起形式表现为打斗的案件发生，侦查机关往往能够迅速“告破”，既缺乏动力去查清全案事实以准确定性，同时也因司法资源不足、基层警察法律素养尚不够高的现实因素约束，以“相互斗殴”结案移送公诉机关，既经济又高效。而当案件移送审查起诉或审判后，检查院和法院一般很少会否定侦查机关“相互斗殴”的定性。通行的做法是以“相互斗殴”否定“自我防卫”，再以“被害人有过错或重大过错”给防卫人减轻处罚以求量刑的均衡。

正当防卫论

．正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。 （一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 （1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点： 1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。 3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。 4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。 以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。 （2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。 正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 （二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点： 1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、 手段、强度和后果上要基本相适应。 2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需 的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。 3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标 准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人 造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。 应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限 度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。 三．特殊防卫 根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 主要文献： 张明楷．刑法学（上册）．北京：法律出版社，1997.232 韩轶. 特殊防卫权主体之审视 法商研究（中南财经政法大学学报）：法学版 200201 ***隐藏网址***回答者：hugo0001 - 举人 五级 7-28 09:37根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或他人的人身和其他权利免遭侵害的有限度的行为。 判断是否属于正当防卫应有四个条件：一，必须是针对不法侵害行为。不法侵害行为包括有社会危害性的一般违法行为和犯罪行为，但主要是指犯罪行为，如杀人、强奸、抢劫、放火等，对这些行为，如果不果断采取防卫行动，使其停止非法侵害，将会对社会、对人身等造成重大危害。二，必须是针对正在进行的不法侵害行为;三，必须是针对实施不法侵害行为的人;四是防卫不能超过必要的限度。防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。

正当防卫与防卫过当的区别与联系

一、正当防卫与防卫过当的主要区别：

1. 正当防卫是合法行为，不需要承担法律责任，防卫过当是犯罪行为，应当负刑事责任；

2. 正当防卫没有超越限度，防卫过当超越了法律规定的防卫尺度。

理由：防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。而正当防卫是指，对正在进行的不法侵害行为的人采取的一种造成一定损害的方法。

二、正当防卫与防卫过当的联系：

1. 正当防卫与防卫过当两者之间都是一种防卫手段；

2. 防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。；

3. 防卫过当的基于正当防卫的合法性的延伸，所以对其应减轻或免除处罚的规定。

4. 正当防卫与防卫过当其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害。

法律依据：《刑法》第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

论述正当防卫在实际生活中如何应用

一，只有在国家公共利益。本人或者他人的合法权利受到不法侵害时。二。必须是在不法侵害正在进行的时候。三必须是对不法侵害者，本人实施防卫。而不能对无关的第三者实施。四。正当防卫不能超过必要的限度。造成不应有的损害。中华人民共和国刑法第20条。为了使国家。公共利益。本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。而采取的制止不法侵害的行为。对不法侵害人造成损害的。属于正当防卫。不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚。对，正在进行行凶。杀人。强奸。抢劫。绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。采取防卫行为。造成不法侵害人伤亡的。不属于防卫过当。不负刑事责任。